Yerinde İncelemelerde Avukat-Müvekkil Gizliliği
10.12.2024
Avukat ile müvekkilleri arasındaki ilişkilerin tam bir gizlilik içinde yürütülmesi ilkesi, savunma hakkının korunmasını, avukatın baskıya maruz kalmadan müvekkiline hukuki yönlendirmeler yapmasını ve avukatın meslek sırlarının korunmasını amaçlamaktadır. Türkiye’de avukat-müvekkil gizliliğine ilişkin başlıca yasal düzenlemeler Avukatlık Kanunu’nun avukatın sır saklama yükümlülüğünü düzenleyen 36. maddesi, yine Avukatlık Kanunu’nun avukat bürolarında ve konutlarında arama/el koyma işlemlerinin usulünü belirleyen 58. maddesi, Türkiye Barolar Birliği Avukatlık Meslek Kurallarının “meslek sırrı” ilkesine dair 37. maddesi, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (“CMK”) avukatların sır saklama yükümlülüğünü teminat altına alan 46. maddesi ve nihayet avukatlık bürolarında arama/el koyma işlemlerinin ne şekilde yerine getirileceğini ortaya koyan 130. maddesidir. [1] Meslek sırrı kavramını güvence altına alan tüm bu düzenlemeler, kişinin endişe ve korkuya kapılmaksızın avukata başvurabilmesini, avukata güven duymasını, elindeki tüm bilgileri avukatıyla paylaşmasını, avukatıyla açık ve şeffaf bir ilişki kurmasını amaçlar. Eğer sistem avukat ile müvekkil arasında sağlıklı ilişki kuramazsa yargılamanın bir ayağı işlevsiz hale gelir, dolayısıyla hukuk devleti ilkesi zedelenir. Avukatın meslek sırrının korunması, avukatın veya müvekkilinin bireysel sorunu değildir, bilakis sır saklama yükümlülüğünde ve meslek sırrının korunmasında kamu yararı bulunmaktadır. Ancak, buna rağmen, yukarıdaki düzenlemelerin avukat-müvekkil ilişkisinde nihai ve mutlak bir koruma tesis edip etmediği tartışmalıdır. Gerçekten, idari kurumların yaptıkları yerinde incelemeler sırasında avukatlar tarafından oluşturulmuş bazı belgelerin kurum uzmanları tarafından incelenip incelenemeyeceği her durumda net olmayabilmektedir. Bu yazımızda TEİD İç Soruşturmalar Çalışma Grubu’nun hazırladığı İç Soruşturmalar Rehberi’nin[2] yayımlanma tarihinden sonraki bazı yargı kararlarına da yer vermeyi ve konuyu uluslararası hukuktan örnekler vererek ortaya koymayı amaçlıyoruz.
Ceza Muhakemesi Kanunu’na ve Avukatlık Kanunu’na göre uygulama nasıl?
Avukat büroları ancak mahkeme kararı ile ve kararda belirtilen olayla ilgili olarak Savcının denetiminde aranabilir. Baro Başkanı veya onu temsil eden bir avukat aramada hazır bulundurulur. (CMK m.130/1) Keza, Avukatlık Kanunu’nun 58. maddesinde de benzeri bir düzenleme yer almamaktadır. Avukatlık Kanunu’ndaki temel farklılık, avukat konutlarının aramasının da aynı usuli güvenceler altına alınmış olmasıdır. Görüldüğü üzere, Kanunkoyucu avukat-müvekkil ilişkisinin gizliliği ilkesinin koruduğu hukuki yararı göz önünde tutarak, arama işlemlerini sıkı kurallara bağlamıştır. Gerçekten, Cumhuriyet Savcısının bizzat nezaret etmesinin ve Baro yetkilisinin gözlemci olmasının şart koşulduğu başka bir ceza muhakemesi işlemi bulunmamaktadır. Avukat bürosunun aranmasında avukatlığın sır/güvene dayalı gizli alanındaki eşyanın korunabilmesi bakımından aramada objektif bir gözlemcinin hazır bulunması büyük önem taşımaktadır. Aksi halde, bürosunda arama yapılan avukatın bürosunda el koyulan şeylerin mesleki ilişkiye ait olduğu yönündeki itirazı etkili bir şekilde ileri sürme imkânı kalmaz, CMK’nun 130/2 maddesi işlevini büyük ölçüde yitirirdi. Gerçekten bu hükme göre, avukat ve/veya Baro Temsilcisi mesleki ilişki itirazını ileri sürdüklerinde ilgili eşya mühürlü paket veya zarf içerisine konur ve bu itiraz hâkim/mahkeme tarafından değerlendirilinceye kadar muhafaza edilir. Yetki hâkim eğer el koyulan şeyin avukat-müvekkil arasındaki mesleki ilişkiye ait olduğunu saptarsa eşya derhal iade edilir. Buna göre, avukatlık bürosundaki avukat-müvekkil ilişkisine dair şeylere el koyulamayacağı hususunda hukuken bir tartışma bulunmamaktadır. Avukatlık bürolarında yapılan aramalarda, kuşkusuz, cep telefonları, bilgisayarlar vb. dijital veriler bakımından da aynı kurallar/güvenceler geçerlidir. Şirketlerde yapılan aramalarda, şirket içinde çalışan avukatların masasının, dolabının, eşyasının aranması uygulamada sıkıntılara neden olabilmektedir. Zira, kolluk faaliyeti kapsamında yapılan aramalar sırasında şirket içinde çalışan avukat bulunması keyfiyeti atlanmakta veya önemsenmemektedir. Oysa, avukat-müvekkil gizliliği ilkesinin koruduğu hukuki yararı dikkate aldığımızda, avukatın evinde mi, ofisinde mi, ya da bir şirket merkezindeki odasında veya masasında mı çalıştığının bir önemi olmadığı açıktır. Önemli olan, avukat/müvekkil mahrem alanının korunmasıdır. Hal böyle olunca, avukatın çalıştığı şirketteki odası, dolabı, masa aranmadan önce de hakim kararı alınması gerektiği gibi, sadece avukatın masasıyla/odasıyla sınırlı olacak şekilde Baronun temsilci göndermesi zorunluluk arz etmektedir. Aksi yönde bir uygulama düzenli bir şekilde bir hukukçuya danışan işverenlerin bir hukukçuya danışmayan işverenlere göre daha olumsuz bir noktada olması anlamına gelir ki, bir hukuk devletinde bu anlayışın himaye edilebilmesi mümkün değildir.
Rekabet Kurulu’nun uygulaması diğer kurumlar için örnek teşkil edebilir mi?
4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun (“4054 sayılı Kanun”), Rekabet Kurumu’nun yayınladığı ikincil düzenlemeler ve Rekabet Kurulu’nun kararları Türk hukukunda avukat-müvekkil gizliliği prensibini anlamak bakımından çok önemlidir. 4054 sayılı Kanun’un 15. maddesi uyarınca, Kurul, 4054 sayılı Kanun’un kendisine verdiği görevleri yerine getirirken gerekli gördüğü hallerde, teşebbüs ve teşebbüs birliklerinde incelemelerde bulunabilir. Bu amaçla teşebbüslerin veya teşebbüs birliklerinin (i) defterlerini, her türlü evrak ve belgelerini inceleyebilir ve gerekirse suretlerini alabilir; (ii) belirli konularda yazılı veya sözlü açıklama isteyebilir ve (iii) teşebbüslerin her türlü mal varlığına ilişkin mahallinde incelemeler yapabilir. İlgililer istenen bilgi, belge, defter ve sair vasıtaların suretlerini vermekle yükümlüdür. Kurum’un hazırladığı Yerinde İncelemelerde Dijital Verilerin İncelenmesine İlişkin Kılavuz’da da açıklandığı üzere, (i) arasında işçi-işveren ilişkisi bulunmayan bağımsız avukat ile müvekkili arasında bir mesleki ilişkisinden kaynaklanan ve (ii) müvekkilin savunma hakkının kullanılması amacıyla oluşturulan bilgi ve belgeler avukat-müvekkil gizliliği prensibinden yararlanabilir. Ancak, savunma hakkının kullanımı ile doğrudan ilgisi bulunmayan, herhangi bir ihlale yardım etmek veya devam eden ya da ileride işlenecek bir ihlali gizlemek amacıyla yapılan yazışmalar avukat-müvekkil gizliliği nedeniyle imtiyazdan yararlanamamaktadır.[3] Kurul bu prensibini istikrarlı bir şekilde birçok kararında tekrarlamıştır. Son derece belirleyici bir kararında Danıştay, bağımsız avukat tarafından müvekkil için hazırlanan bir şirket içi raporun, ilgili raporun hazırlanma tarihinde, müvekkil hakkında yürütülen herhangi bir soruşturma olmadığı, dolayısıyla ilgili raporun “savunma hakkını” ilgilendiremeyeceği kanaatiyle avukat-müvekkil gizliliği imtiyazı dışında olduğuna karar vermiştir.[4] Yakın tarihli Oriflame kararında da Kurul bu yaklaşımını tekrarlayarak, bir önaraştırma raporunun soruşturma tarihinden önce yazılmış olması nedeniyle avukat-müvekkil gizliliği imtiyazına tabi olmayacağını değerlendirmiştir.[5]
Öte yandan, Anayasa Mahkemesi’nin Rekabet Kurulu’nun yerinde inceleme yetkisini konut dokunulmazlığına aykırı bulduğu yakın tarihli kararı[6] göz önüne alındığında Kurul’un bu yetkiyi kullanmasının sorunlu olduğu söylenebilir. Bu çekinceyle birlikte, Rekabet Kurumu’nun uygulaması diğer idari kurumlara da örnek teşkil edebilir. Birçok idari kurum şirketlerdeki incelemeleri sırasında delil elde etmek için yerinde inceleme yetkisi kullanmaktadır. Örneğin, 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun’un 13 Ekim 2022 tarihinde değiştirilen Ek Madde 4(18) uyarınca Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu “sosyal ağ sağlayıcının bu Kanuna uyumunu sosyal ağ sağlayıcının bütün tesislerinde yerinde inceleyebilir”; aynı şekilde 6698 sayılı Kişisel Verileri Koruma Kanunu’nun 15(3) maddesi uyarınca “devlet sırrı niteliğindeki bilgi ve belgeler hariç, veri sorumlusu […] Kurul’un inceleme konusuyla ilgili […] yerinde inceleme yapılmasına imkan sağlamakla” yükümlüdür; benzer şekilde, 6563 sayılı Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun’un 1 Temmuz 2022 tarihinde değiştirilen, 11 (3) maddesinin Ticaret Bakanlığının denetim için görevlendirdiği personelin “Bakanlık yetkisine giren hususlarla ilgili olarak elektronik ortamda tutulanlar dâhil olmak üzere her türlü bilgi, belge ve defterleri istemeye, bunları incelemeye ve örneklerini almaya” yetkili kılmıştır.[7] Ancak Rekabet Kurulu’nun aksine bu örneklerin hiçbirinde ilgili kuruma yerinde inceleme yapma yetkisi veren kanunda yerinde incelemenin nasıl yapılacağı, avukat-müvekkil gizliliğinin nasıl yönetileceği belirtilmemiştir.
Avukatlara Getirilen İhbar Zorunluluğu Hükmünün İptali
5549 sayılı Suç Gelirlerinin Aklanmasının Önlenmesi Hakkında Kanun’da yapılan 18 Temmuz 2024 tarihli değişiklikle birlikte serbest avukatlar, bazı istisnalar dışında, Mali Suçları Araştırma Kurulu (“MASAK”) mevzuatı kapsamında “yükümlü” olarak öngörülmüştü.[8] Bu kanun hükmü avukat-müvekkil gizliliği prensibine halel getirdiği gerekçesiyle, iptal istemiyle Anayasa Mahkemesi’ne taşınmıştı. Anayasa Mahkemesi, 18 Ocak 2024 tarihli, 2021/28 Esas sayılı ve 2024/11 Karar sayılı kararında, serbest avukatların MASAK mevzuatına tabi yükümlü olarak sayılmasına ilişkin hükmün “avukatlık mesleğinin önemi ve adalet hizmetindeki rolü karşısında mesleklerinin icrası noktasında serbest avukatlara katlanamayacakları bir külfet yüklemekte olup, kuralla özel hayata saygı hakkına getirilen sınırlamanın orantılı ve demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olmadığı” gerekçesiyle iptaline karar vermiştir.[9] İlgili kararda, Anayasa Mahkemesi “avukatla müvekkili arasındaki konuşma ve bilgi alışverişinin nihai amacı ne olursa olsun avukat müvekkil mahremiyeti yönünden güçlendirilmiş bir korumanın sağlanması” gerektiğine değinmiştir.[10]
Avrupa’daki Güncel Durum
Avrupa Birliği Temel Haklar Bildirgesi (“Bildirge”) ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (“AİHS”) avukat – müvekkil gizliliği kavramı hakkında herhangi bir hükme yer vermemektedir. Ancak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin (“AİHM”) ve Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın (“ABAD”) konuya titizlikle yaklaştığı görülmektedir; zira ülkelerin yerel mevzuatında bu konuda farklılıklar olabilmektedir, dolayısıyla AİHM veya ABAD’ın bu konuda vereceği bir karar yerel mahkemeler için yol gösterici olmaktadır.
AİHM, genel olarak avukat – müvekkil gizliliğini AİHS’in “adil yargılanma” (madde 6(3)(c)) ve “özel hayatın gizliliği” (Madde 8(2)) ilkeleri çerçevesinde ele almaktadır.[11] AİHM’in avukat-müvekkil gizliliği imtiyazına ilişkin kararlarında, Üye Ülkenin avukat-müvekkil gizliliğini düzenleyen mevzuatını, öngörülebilirlik, belirlilik ve sağladığı hukuki güvencelerin demokratik bir toplumdaki yeterliliği yönünden incelediği görülmektedir[12].
ABAD’ın ise avukat-müvekkil gizliliği imtiyazını değerlendirdiği çarpıcı Orde van Vlaamse Balies kararında, bağımsız avukatlar ile müvekkilleri arasındaki gizlilik imtiyazının taraflar arasındaki tüm iletişimleri kapsayacağı, bu imtiyazın savunma hakkının kullanılmasına ilişkin iletişimler ile sınırlı olmadığı yönünde hüküm kurulmuştur.[13]
Bunlara ek olarak, Avrupa Dolandırıcılıkla Mücadele Ofisi (“OLAF”)’ın yayımladığı “OLAF Personeli için Dijital Adli Bilişim Prosedürleri” isimli yönergesi yol gösterici olabilecektir. Prosedürlerin, 6.3 maddesi uyarınca, yerinde incelemelerde elde edilen herhangi bir dijital cihazın içinde avukat-müvekkil gizliliği nedeniyle imtiyazlı olduğu iddia edilen bir veri olması durumunda, ilgili cihazın içindeki verinin dijital ortamda toplanacağı, bir zarfa koyulacağı; ilgili işletmenin temsilcisinin bir OLAF temsilcisi ve tercih edeceği bir kişinin eşliğinde bir toplantıya çağrılacağı; bu toplantı gerçekleşene kadar ilgili verinin zarf içinde özel bir numara ile Dijital Delil Uzmanı (“DES”) tarafından saklanacağı; işletmenin bu usule itiraz etmesi durumunda ilgili gerekli tedbirleri almak üzere Üye Devletin veya üçüncü ülkenin yetkili ulusal otoritelerinden talepte bulunulabileceği öngörülmektedir.[14]
Sonuç olarak, uygulamada bir konuyu soruşturmak ve iddialar hakkında delil toplamak için kolluk arama yapma yetkisini, birçok idari kurum da yerinde inceleme yapma yetkisini kullanmaktadır. Kanaatimizce, Avukatlık Kanunu’ndaki ve Ceza Muhakemesi Kanunu’ndaki ana düzenlemelere aykırı yöndeki idari uygulamalar hukuka aykırı bir nitelik taşımaktadır. Avukat-müvekkil gizliliğine ceza soruşturmasında gösterilen özenin idari soruşturma gösterilmemesi, esasen meslek sırrının korunması yükümlülüğünün ve dolayısıyla savunma hakkının ihlali anlamına gelmektedir. Avukatlık Kanunu’ndaki temel düzenleme de ortada iken, bu düzenlemeye açıkça kanuni istisna getirilmeden, torba kanuni düzenlemelere veya “kılavuz” vb. isimler altındaki daha alt normlara dayanarak yapılan incelemelerin hukuka uygunlukları son derece tartışmalıdır. Kaldı ki, avukatın meslek sırrını koruyabilmesi güvenceden yoksun bırakan bir kanuni düzenlemenin Anayasaya aykırı olabileceği unutulmamalıdır. Bu çerçevede, ilgili kanunlarda anayasal ilkelere ve uluslararası düzenlemelere uygun bir şekilde düzenlemeler yapılmadığı, buna göre incelemelerde avukat-müvekkil gizliliğine riayet edilmediği sürece, yerinde incelemeye maruz kalan tüzel kişilerin hukuki güvenceden yararlandığı söylenemeyecektir.
[1] CMK m. 130: “…Yetkili hâkim el konulan şeyin avukatla müvekkili arasındaki meslekî ilişkiye ait olduğunu saptadığında, el konulan şey derhâl avukata iade edilir ve yapılan işlemi belirten tutanaklar ortadan kaldırılır.”; Avukatlık Kanunu m. 36: “Avukatların, kendilerine tevdi edilen veya gerek avukatlık görevi, gerekse Türkiye Barolar Birliği ve barolar organlarındaki görevleri dolayısıyla öğrendikleri hususları açığa vurmaları yasaktır.”
[2] https://www.teid.org/wp-content/uploads/2020/09/ic%CC%A7-sorus%CC%A7turmalar_dijitalversiyon.pdf
[3] Danıştay 13. Dairesinin, 05.07.2022 tarihli ve 2019/865 E., 2022/3005 K. sayılı kararı (https://www.lexpera.com.tr/ictihat/danistay/13-d-e-2019-865-k-2022-3005-t-5-7-2022)
[4] Danıştay 13. Daire, 05.07.2022 tarihli ve 2019/865 E., 2022/3005 K. sayılı kararı (https://www.lexpera.com.tr/ictihat/danistay/13-d-e-2019-865-k-2022-3005-t-5-7-2022)
[5] Rekabet Kurulu, 17.08.2023, 23-39/735-252 (https://www.lexpera.com.tr/ictihat/rekabet-kurulu/e-2023-3-018-k-23-39-735-252-t-17-08-2023)
[6] 20.06.2023 tarihli ve 32227 sayılı Resmî Gazete, https://www.resmigazete.gov.tr/20.06.2023
[7] Aynı şekilde Nükleer Düzenleme Kurumu, Ticaret Bakanlığı, Sermaye Piyasası Kurumu, Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu gibi idarelerin de yerinde inceleme yetkileri bulunmaktadır.
[8] 5549 sayılı Suç Gelirlerinin Aklanmasının Önlenmesi Hakkında Kanun’un 18 Temmuz 2024 tarihinde değiştirilen ve “yükümlü” kavramını tanımlayan 2 (d) maddesi “19/3/1969 tarihli ve 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 35 inci maddesinin birinci ve üçüncü fıkrası ile alternatif uyuşmazlık çözüm yolları kapsamında yürütülen mesleki faaliyetler sırasında edinilen bilgiler hariç olmak, savunma hakkı ile hukuki dinlenilme hakkı bakımından diğer kanun hükümlerine aykırı olmamak ve yalnızca avukatların yapabileceği işlerle ilgili olarak 1136 sayılı Kanunun 36 ncı maddesi hükümleri saklı kalmak kaydıyla, taşınmaz alım satımı, sınırlı ayni hak kurulması ve kaldırılması, şirket, vakıf ve dernek kurulması, birleştirilmesi ile bunların idaresi, devredilmesi ve tasfiyesi işlerine ilişkin finansal işlemlerin gerçekleştirilmesi, banka, menkul kıymet ve her türlü hesaplar ile bu hesaplarda yer alan varlıkların idaresi işleriyle sınırlı olmak üzere serbest avukatları” kapsamaktadır.
[9] Anayasa Mahkemesinin 3 Nisan 2024 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan,18 Ocak 2024 tarihli, 2021/28 E. ve 2024/11 K. sayılı kararı, paragraf 202 (https://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2024/04/20240403-4.pdf)
[10] age, paragraf 198 (https://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2024/04/20240403-4.pdf)
[11] AİHS 6 (3) (c) uyarınca “Bir suçla itham edilen her kişi, asgari olarak, kendini şahsen savunma veya kendi seçtiği hukuki yardım aracılığıyla savunma hakkına ya da yeterli mali imkânları yoksa, adaletin gerektirdiği durumlarda ücretsiz hukuki yardım alma hakkına sahiptir.” AİHS’in 8 (1) maddesi uyarınca herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.
[12] Saber v. Norway, Application no. 459/18 (2021) (https://hudoc.echr.coe.int/fre?i=001-206519), paragraf 57
[13] Case C-694/20, Orde van Vlaamse Balies and Others [2022] (https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A62020CJ0694)
[14] Guidelines on Digital Forensic Procedures for OLAF Staff (2016), https://anti-fraud.ec.europa.eu/document/download/87e5deb1-8a64-42ca-8e08-234355dbe544_en?filename=guidelines_en_bb84583638.pdf